분묘기지권(墳墓基地權)이란?

분묘에 대해 어떻게 해야하는지 몰라 당혹스러운 일이 있을 겁니다. 

 

분묘기지권(墳墓基地權)이란?

농지 및 임야가 날로 높은 관심 을 받고 있는데, 농지와 임야물건 중 법원 현황조사서나 감정평가서에 '분묘 수기 있음’이라는 문구를 종종 발견하게 됩니다. 이 경우 대부분의 입찰자들은 등기부상 나타나 있지 않는 ‘분묘기지권’에 대한 정확한 이해가 부족해 입찰을 꺼리게 됩니다.

다가오는 ‘추석’ 을 맞이하여, 조상의 묘에 관한 법률적 문제를 분묘기지권을 중심으로 간단히 다뤄 보고자 합니다.

 

분묘기지권의 개념 및 취지

 

타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권을 의미합니다. 우리나라는 옛부터 대부분의 집안에서 부모가 사망하여도 본인들의 토지가 없어서 남의 임야 등에 묘를 쓸 수밖에 없었습니다. 이런 현실을 반영하여 다른 사람의 토지에 묘를 설치하더라도 일정한 경우에는 이를 보호하여 소유자나 새롭게 소유권을 넘겨받은 사람이 분묘를 철거하라는 청구를 할 수 없도록 보호하고 있는 것입니다.

 

분묘기지권의 성립요건

 

가. 분묘기지권은 다음 세 가지 경우 중 어느 하나에 해당하여야 성립됩니다. 즉, ① 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우, ② 토지소 유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우, ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 이장한다는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분 한 경우입니다.

 

나. 위 경우에 의해 분묘기지권을 취득하기 위해서는 그 전제로‘분묘’로서 의 요건을 갖추어야 합니다. 즉, 그 내부에 실제로 시신이 안장되어 있어야 하고, 시신이 안장되어 있더라도 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 평장(平葬)·암장(暗葬)의 형태도 분묘라할 수 없어 이들 경우에는 분묘기지권을 취득하지 못합니 다.

(도로건설, 신도시건설 등 공익목적으로 조상의 묘를 수용당하는 경우에는 분묘기지권 성립 여부와 상관없이 이장에 응할 수밖에 없습니다. 다만, 이 경우엔 감정평가를 통해 일반적으로 250만원에서 300만원 정도의 보상금을 받게 됩니다.)

 

분묘기지권의 효력

 

가. 분묘의 소유를 위한 기지사용권

분묘기지권은 오직 분묘의 소유를 위해서만 타인 의 토지를 사용할 수 있는 것이고, 또한 이 때의 분 묘는 이미 설치되어 있는 분묘만을 의미합니다. 따라서 분묘기지에 새로운 분묘를 설치할 권능은 포 함되지 않고, 합장하는 것도 허용되지 않습니다.

 

나. 범위

그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분 묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 보고 있습니다. 이러한 분묘기지권이 미치는 토지에 대해서는 토지소유자가 공작물 등을 설치할 수 없으며, 이를 침범한 때에는 분묘기지권자는 그 철거를 청구할 수 있습니다.

 

다. 존속기간

분묘기지권은 지상권에 유사한 물권이기는 하지만, 그 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있으면 그에 따르고, 그 약정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하는 동안 분묘기지권도 존속합니다.

 

라. 지료 지급 여부

토지소유자의 승낙이 있는 경우에는 그들 사이의 약정에 따르고, 토지소유자의 승낙 없이 설치 후 시 효취득한 경우에는 무상이며, 본인 토지에 분묘를 설치한 자가 그 토지만을 처분하여 분묘기지권을 취득하는 경우에는 관습법상 법정지상권의 법리를 유추적용하여 민법 제366조 단서에 따라 지료를 지급하여야 한다는 것이 다수 견해입니다.

 

 

4. 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」

 

가. 분묘기지권의 취득 및 존속기간에 대한 제한 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분 묘, 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지 에 설치한 분묘의 연고자2)는 해당 토지의 소유자· 묘지설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도 록 규정하고 있습니다.

또한 공설묘지·사설묘지에 설치된 분묘의 설치기 간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장에게 설치 기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한 하여 당해 설치기간을 연장하여야 하고, 위 설치기간 산정에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장된 날을 기 준으로 산정하며, 시·도지사 또는 시장·군수·구 청장은 관할구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하 다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 위 분묘설치기간의 연 장기간을 단축할 수 있도록 규정하고 있습니다.

(사망한 자의 배우자, 자녀, 부모, 자녀 외의 직계비속, 부모 외의 직계존속, 형제자매, 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료· 보호기관의 장, 그 외에 시체나 유골을 사실상 관리하는 자를말합니다.)

그리고 같은 법 부칙 제2조는 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 규정하고 있습니다.

따라서 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 위와 같은 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후부터는 분묘기지권의 취득과 그 존속기간에 대한 제한을 받아야 할 것입니다.

 

나. 타인 소유의 토지에 방치한 무연고묘지의 처리 방법

토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분 묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하고, 해당 분묘 의 연고자를 알 수 없는 경우에는 그 뜻을 공고한 후 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있습 니다.

또한 같은 법규칙에 의하면, 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우 공고방법은 중앙일간신문을 포함한 2이상의 일간신문에 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 개장 사유, 개장 후 안치 장소 및 기간, 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 인적사항, 그 밖에 개장에 필요한 사항의 내용을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫 번째 공고일로부터 1월이 지난 다음에 하도록 규정하고 있습니다.

만약 무연고 묘라도 이러한 법적 조치 없이 무단 개장하면, 같은 법에 의해 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있습니다.

 

5. 마무리

 

이와 같이 분묘기지권이 성립되는 분묘가 있는 경우에는 그 분묘를 마음대로 이장할 수도 없고, 지료를 받지도 못할 수 있으므로, 농지나 임야의 경락인은 분묘의 면적만큼 소유권 행사를 하기가 어려워 상당한 주의가 필요합니다.

농지나 임야에 분묘가 있다는 이유로 무조건 꺼리는 것보다는 분묘가 있는 위치나 분묘가 차지하는 면적 등 실제 분묘의 현황을 고려해 결정하는 것이 바람직할 것입니다.

출처 : 송기영 변호사 → 분묘기지권 이란 내용을 인용하였다.  (kysong2000@hanmail.net)